Perfilamiento, discriminación y tratamiento de las situaciones ilegales

El perfilamiento es un procedimiento por el cual las autoridades, sean éstas administrativas o judiciales, se comportan de modo diferente con relación a diversos individuos en virtud de un criterio consistente en que tales individuos pertenezcan a grupos de población estadísticamente caracterizables de una cierta manera.

Así definido, cualquier perfilamiento es discriminatorio en tanto en cuanto implica la posibilidad --y aun la probabilidad-- de tratar desigualmente a los iguales e igualmente a los desiguales, en función de un rasgo que no es el supuesto de hecho normativamente vinculado a la consecuencia jurídica.

Podríamos, desde luego, ampliar el concepto para abarcar también ciertas discriminaciones legales cuando éstas se fundamentan en correlaciones estadísticas. Así, p.ej., la autorización legal de iniciar estudios de determinado ciclo a tal edad, o la propia mayoría de edad, o la jubilación por vejez las establece el legislador sobre la base de una presunción de que los individuos de tal edad suelen tener tal grado de desarrollo, de adquisición o de pérdida de facultades. Sin embargo, en tales casos podemos decir que, cualquiera que sea el motivo que ha llevado al legislador a establecer el discrimen, éste, o bien constituye una presunción iuris et de iure (una ficción legal), o bien, más sencillamente, lo que viene a hacer es vincular la consecuencia jurídica al supuesto de hecho de la edad. Otros casos de perfilamiento legislativo pueden establecer como supuesto de hecho otro rasgo cualquiera que sólo se escoge por su asociación estadística con el verdadero fundamento racional de la consecuencia jurídica diferenciada (haber nacido en tal territorio, vivir en un hogar con tales ingresos, tener tales antecedentes, quizá tales títulos). A menudo resulta, claro está, debatible si estamos en presencia o no de un perfilamiento legislativo o si la diferencia de consecuencias jurídicas que establece el legislador se funda verdaderamente en la diversidad de los supuestos de hecho considerados en la ley.

Así la acción afirmativa o discriminación positiva es un perfilamiento en sentido lato: presumiendo el legislador que un miembro de un colectivo o sector de la población, por pertenecer al mismo, sufre una desventaja o un desfavor social, lo compensa dispensándole un trato privilegiado. Nadie ignora que, como, en un número de ocasiones, eso no es así, la política legislativa de acción afirmativa causa un trato discriminatoriamente perjudicial para determinados individuos. Mas el legislador asume ese riesgo en aras de los beneficios sociales de contrarrestar la situación estadística preexistente.

Sea como fuere, el perfilamiento que nos interesa aquí es aquel que el legislador no ha establecido sino que viene incorporado a la actuación de los poderes públicos por decisiones discrecionales de una autoridad no legislativa.

En la literatura se ha discutido si el perfilamiento implica forzosamente una discriminación. Según la definición que he dado esa implicación es necesariamente verdadera. El perfilamiento será justo o injusto, conveniente o no, socialmente útil o perjudicial; lo que no puede ser es no-discriminatorio.

El perfilamiento ampliamente discutido hoy en la literatura jurídica y ético-política se refiere exclusivamente a las actuaciones policiales y penitenciarias que son diferenciadas con relación a sujetos múltiples en virtud de correlaciones estadísticas, sean verdaderas o presuntas; en el caso de que sean presuntas, la presunción habrá sido establecida en cierto nivel de responsabilidad discrecional --que, en el escalón más bajo, puede ser la simple intuición del agente o su ojo de buen cubero, sin pautas regladas.

El perfilamiento está extremadamente generalizado. Para percatarnos de la enorme importancia de este fenómeno hemos de reconocer esa amplitud. Incurren en el perfilamiento: los profesores al examinar a sus alumnos y, sobre todo, al vigilar los exámenes; los vigilantes y guardianes de locales públicos o privados; los agentes que patrullan las calles y que están apostados en lugares significativos del espacio público; los administrativos que tramitan peticiones o gestiones; los jueces de vigilancia penitenciaria que conceden determinados beneficios. En todos esos casos la experiencia dice claramente que se actúa diferenciadamente, no en función de rasgos de los individuos interesados que la ley vincule a un trato diverso, sino de otros datos sobre esos individuos, de los cuales haya una u otra constancia que, estadísticamente, quepa correlacionar con supuestos de hecho que entrañen diferentes consecuencias jurídicas.

Un ejemplo banal es el de una sala de examen en la cual el examinador somete a un escrutinio especialmente intenso a ciertos estudiantes por su atuendo, su ademán, su mirada u otras señales que presuntamente estén relacionadas con una propensión a copiar o incurrir en fraude. Otro ejemplo es el del revisor que exige a unos viajeros sí y a otros no exhibir sus títulos de viaje, en función de ciertas apariencias que él, discrecionalmente, determina (siempre, claro, por una correlación estadística verdadera o ficticia, quizá puramente mitológica).

Puesto que cualquier discriminación implica una vulneración del principio de igualdad constitucional, un perfilamiento es constitucionalmente admisible sólo si se ajusta a las pautas que, en nuestro ordenamiento, ha establecido el Tribunal Constitucional para que las discriminaciones sean compatibles con el art. 9 CE, a saber: que se establezca para el logro de un fin constitucionalmente válido y que sea proporcionado a su consecución.

La línea divisoria que ha de establecerse entre perfilamientos admisibles e inadmisibles es la que separa aquellos en los que el trato discriminado causa un daño, grave o leve, a unos individuos sólo por una correlación estadística --real o presunta-- de aquellos en los que no existe tal daño. Aunque es debatible cuándo hay daño (pues algunos pueden afirmar que ya el mero ser objeto de un trato discriminatorio, de un discrimen no merecido, implica una lesión de derechos), sostengo que no hay daño cuando el discriminado --el individuo perfiladamente tratado del modo menos favorable-- no percibe tal daño ni sufre merma en su patrimonio; a estos efectos podemos integrar en el patrimonio también la honra, el tiempo disponible y otros elementos inmateriales, siempre que sea racional juzgar que es mejor tenerlos que no tenerlos.

Así, es un perfilamiento inocuo aquel que sólo se plasma en una vigilancia intensificada que el afectado no detecta, que no repercute en su vida, ni colisiona con su sensación de privacidad ni le quita tiempo ni ocasiona una menor reputación.

Si, al cumplimiento de sus condenas, dos presos son puestos en libertad, sucediendo que sólo uno de ellos tiene un perfil propicio a la reincidencia, constituye un trato discriminatorio --un caso de perfilamiento-- imponer al sospechoso una vigilancia de la que se exime al otro. El perfilamiento será inocuo si se hace de modo que el afectado no sufra por ello, no se sienta especialmente vigilado, ni intimidado, ni perturbado en su vida, ni se notifique al público esa diferencia, de suerte que no vengan perjudicadas sus posibles relaciones con amantes, amigos, clientes, empleadores, contertulios, visitantes. Tal sucederá si la vigilancia estriba en la colocación discreta de cámaras o micrófonos (a distancia, sin violación del domicilio), o en el paso, igualmente discreto, de agentes disfrazados por las cercanías de su morada.

Sé que la mayoría de mis lectores pensarán que siempre que eso sucede el afectado sufre un daño, porque viene vulnerada su intimidad o privacidad. Personalmente no lo creo. Según concibo yo la privacidad o intimidad, ésta es un bien cuya merma sólo puede darse cuando aquel cuya privacidad se invade se percata de ello o cuando tal invasión repercute en un deterioro patrimonial (en sentido lato y flexible). No infligirá daño un vecino que use un dispositivo para escuchar las conversaciones de otro vecino --siempre y cuando éste último no sufra por ello (salvo, si se quiere, en el mero hecho de pérdida del secreto) ni se divulguen tales conversaciones. Ni habría daño si alguien inventara una máquina para leer nuestros pensamientos, siempre que la usara con la misma discreción.

El perfilamiento inocuo puede ser lícito, siempre que sea proporcionado a fines jurídicamente válidos. Creo que es correcto vigilar discretamente a un penado que ha terminado el cumplimiento de su pena pero que pertenece a un grupo de riesgo importante de reincidencia (por antecedentes, comportamiento carcelario, trayectoria vital, o inclusión en un sector de población particularmente propenso a ciertas conductas). El derecho constitucional a la intimidad no ha de prevalecer en tal caso sobre el derecho a la seguridad y salvaguarda pública o sobre el deber de las autoridades de prevenir el delito, en la medida de lo posible y lícito.

Asimismo, sería aceptable que, sin percatarse de ello ni sufrir molestia alguna, fueran objeto de una atenta observación, al pasar la raya de acceso a los aeroplanos, aquellos individuos con ciertos rasgos físicos, o cierto atuendo, o cierto modo de caminar --siempre que estadísticamente la autoridad competente hubiera registrado una correlación entre tales rasgos y una mayor probabilidad de conductas delictivas.

También es aceptable que los coches que patrullan las carreteras, o los helicópteros u otros puestos de observación, se fijen con mayor insistencia en individuos o vehículos con ciertas características --de nuevo por una correlación estadística previamente constatada--, siempre que de ahí no se siga ninguna molestia para tales viandantes o para los conductores o pasajeros de tales vehículos.

En resumen, la vigilancia discreta y que no inflige molestias al vigilado juzgo que es correcta, por discriminatoria que sea, siempre que haya una razón válida, estadísticamente comprobada. (En seguida abordaré la cuestión de a quién corresponde constatarla y determinar las consecuencias jurídicas.)

Por el contrario, para que quepa admitir un perfilamiento dañoso --sea el daño grande o pequeño-- tiene que existir una razón proporcional. En un Estado de derecho garante de la libertad individual, esa razón ha de ser mucho más poderosa que el motivo que hay para no establecer tal perfilamiento, o sea la regla de atenerse al principio de no discriminación (de conformidad con el reconocimiento del valor de la igualdad); no basta que se esté en presencia de bienes iguales ni siquiera de un bien ligeramente superior que se quiere salvaguardar.

Así, p.ej., el profesor que exige al examinando vestido de un modo particular --común entre un sector de la juventud más propicio a conductas asociales-- que deposite sus objetos personales al acceder a la sala de examen (sin exigírselo a los demás) está incurriendo en un perfilamiento dañoso sin que lo justifique una causa proporcionada --ya que el posible fraude académico (un examen copiado) no es de magnitud axiológicamente comparable al daño infligido.

Esa consideración me lleva a concluir que sólo es aceptable el perfilamiento dañoso (poco o mucho dañoso) cuando se trata de prevenir delitos, especialmente delitos de violencia contra las personas o, al menos, fuerza en las cosas. Creo que es inadmisible en cualquier otro supuesto. En particular, es absolutamente rechazable e incompatible con un Estado de derecho como instrumento para prevenir infracciones administrativas, fraudes, hurtos, insultos, faltas contra la honestidad o tráficos ilícitos (drogas).

Aun en aquellos casos en los que es lícito que las autoridades administrativas o judiciales realicen actuaciones de perfilamiento --y, por lo tanto, de discriminación-- es menester que se sujeten a varios constreñimientos para asegurar esa conformidad con el art. 14 CE. Hay una franja de mayor o menor cumplimiento de tales constreñimientos; así habrá perfilamientos más o menos constitucionalmente lícitos (según nuestra lógica jurídica que admite los grados de legalidad). Más allá de la línea trazada, las actuaciones serán totalmente incompatibles con el principio constitucional de no discriminación.

Hemos visto que el perfilamiento estriba en un trato discriminatorio en virtud de una mera correlación estadística. Generalmente se consideran actuaciones de perfilamiento aquellas en las que el rasgo considerado es ostensible, porque suelen ser las que dan lugar a un malestar de ciertos sectores de la población. En USA, en Francia y en otros países los rasgos considerados suelen ser los de pertenencia étnica, siempre que ésta pueda establecerse a simple vista, principalmente una discriminación racial: parar a transeúntes de raza negra más que a los de raza blanca para forzarlos a identificarse; someter el equipaje de los pasajeros de tez cetrina a un registro del cual se libran los de otra pertenencia étnica o racial.

Centrarse en esos o parecidos ejemplos es propio de sociedades donde campa el comunitarismo y se imponen estereotipos y clasificaciones con valor legal o socialmente generalizado. Sin embargo, más en general --y como cuestión de principio-- hay perfilamiento siempre que se establezcan discriminaciones de trato por cualquier rasgo, ostensible o no, cuando crea tener constancia de tal rasgo la autoridad que incurre en esa actuación. Pueden ser: hablar con tal acento; tener tales padres, hermanos o amigos (salvo que haya un motivo para sospechar directa y fundadamente de tales amistades, que no sea al buen tuntún); llevar apellidos con una cierta resonancia; ser de baja estatura; un cierto atuendo (turbante, vaqueros, etc); ser moreno (un motivo de discriminación policial enormemente frecuente en España y en otros estados miembros de la Unión Europea, que ha pasado desapercibido para la doctrina); de modo general, también otros, como sexo o edad (salvo en casos especiales en los que la diferencia de trato esté legislativamente establecida).

(El perfilamiento por indumentaria suele perjudicar a quienes van informalmente vestidos, pero no han faltado ejemplos opuestos: en el Madrid proletario del verano de 1936 los milicianos eran más proclives a incomodar a los hombres con corbata o sombrero, más sospechosos de vinculaciones políticas con la sublevación.)

Los constreñimientos que propongo los agrupo en dos conjuntos. El primero se aplica a los perfilamientos inocuos, o sea los realizados con discreción sin infligir molestia a los observados. Aun así han de ajustarse a tres pautas:

existencia de un peligro real (al menos leve);
motivo de sospecha serio y no arbitrario;
fijación de las reglas de perfilamiento por una autoridad dispuesta a dar la cara, a manifestar al público tales reglas y a fundarlas en datos estadísticos que pueda debatir la opinión pública.

Y es que cualquier perfilamiento, aunque sea inocuo, comporta dos inconvenientes, que han de ser debidamente compensados por las ventajas para la seguridad o la salud pública de una práctica así. El primer inconveniente es que cualquier práctica de perfilamiento encierra un peligro de dejar de ser inocua (creo que no hace falta demostrarlo). Y el segundo inconveniente es que implica una cierta extralimitación en el ejercicio de la función normal de las autoridades, que no tienen confiada la tarea de vigilar a los habitantes del territorio, sino la de protegerlos. Protección es la regla; vigilancia que apunte a ciertos individuos, la excepción; y, cuando esa excepción se basa en datos estadísticos --y no en una conducta particularmente sospechosa del individuo vigilado--, la motivación tiene que ser muy seria y reconocida por una autoridad adecuada --en vez de dejarse al arbitrio de cualquier agente.

Para que un perfilamiento dañoso sea constitucionalmente lícito hay que exigir constreñimientos mucho más fuertes:

Como ya lo he dicho, ha de haber proporcionalidad; por ello sólo pueden permitirse perfilamientos dañosos para la prevención de delitos con violencia, intimidación o fuerza en las cosas, y jamás para ninguna otra prevención.
El peligro de comisión de delitos ha de ser de suficiente magnitud; es insuficiente una ligera o remota probabilidad estadística o una mera sospecha.
No ha de haber medios alternativos de prevención que ahorren el daño infligido por el perfilamiento; o, de haberlos, han de ser difíciles y costosos; o ha de concurrir una razón de urgencia (urgencia de veras, no un antojo del agente o un pretexto).
La actuación discriminatoria en que consiste el perfilamiento ha de haber sido establecida por una autoridad competente en uso de su potestad discrecional, sin disfrazarse nunca como un actuar de los agentes según presentimientos o reglas inconfesadas reservadas para los iniciados, que serían los miembros del cuerpo de seguridad. (Así, si quienes pertenecen a las comunidades romaníes balcánicas han de ser más frecuentemente registrados, la regla que así lo establezca tiene que fijarla un superior, no cualquier policía ni, muchísimo menos, un vigilante de una compañía privada de seguridad a la que se haya confiado el servicio público de vigilancia en transportes o edificios públicos.)
El cúmulo de tales actuaciones no ha de sobrepasar para ningún individuo un umbral de tolerabilidad. Este constreñimiento prohíbe como anticonstitucional una actuación cuando ésta se inscribe en una serie de perfilamientos similares con probabilidades de afectar a los mismos individuos. Así, si un individuo es objeto de registros en la aduana, o de paradas en la vía pública o en la carretera de manera desproporcionadamente repetida, es que las autoridades se están entregando a un cúmulo de actuaciones de perfilamiento que, aunque cada una de ellas fuera constitucionalmente lícita, en su conjunto son ilícitas, porque acarrean un daño discriminatorio para un sector de la población sólo explicable por algunos rasgos corporales o externos, o sea «por cualquier otra circunstancia personal o social» que el art. 14 CE prohíbe como fundamento de discriminación. En suma, la licitud de un perfilamiento por separado no ha de implicar la de un cúmulo de tales perfilamientos.

¿Por qué esos cinco constreñimientos y no otros? La razón para proponerlos es que cualquier perfilamiento dañoso implica una lesión (grave o leve) de derechos individuales; y más concretamente de bienes o valores constitucionalmente tutelados: privacidad, libre deambulación, dignidad, igualdad, honra, incluso trabajo (ya que interceptar el recorrido de un habitante en el camino de su casa a su trabajo es una perturbación de su vida que impacta negativamente en su derecho a trabajar libremente y sin impedimentos --pudiendo determinar incluso una prolongación del tiempo de recorrido y ocasionar una impuntualidad laboral). Tiene que haber, para contrarrestar o compensar esa lesión en los derechos fundamentales, una causa ponderablemente superior, que justifique la medida de perfilamiento. Según la jurisprudencia del Tribunal constitucional, sólo puede justificarse una lesión de derechos fundamentales si se hace respetando su contenido esencial y, además, para salvaguardar otros derechos fundamentales, con una proporción adecuada y en ejecución de una norma de rango legal. En definitiva, lo que hago al formular esos cinco requisitos es extrapolar a este caso lo aplicable para las eximentes de ilicitud 5ª y 7ª del art. 20 CP (en lo tocante al estado de necesidad, unido en nuestro caso al cumplimiento de un deber, cargo u oficio).

A mi argumentación pueden oponérsele, al menos, tres objeciones.

He aquí la primera: las prácticas de perfilamiento, por lo menos las más usuales, no imponen a nadie una carga que no tuviera obligación de soportar; y es que --alega el objetor-- en España las fuerzas y los cuerpos de seguridad --así como los miembros de compañías privadas de seguridad a las que se haya confiado una tarea de vigilancia propia del servicio público-- tienen derecho de registrar los equipajes y efectos que porten los habitantes del territorio en la vía pública y de obligarlos a identificarse exhibiendo su documentación. No existe --sigue diciendo el objetor-- un derecho legal --menos aún constitucional-- a circular por la calle o a viajar dentro del territorio nacional sin ser interpelado y sin dejarse registrar. Si se da colisión entre los derechos fundamentales a la intimidad, la libre deambulación, la movilidad y el trabajo, por un lado, y esa obligación de soportar los controles de identidad y el registro de efectos (mochilas, bolsillos u otros recipientes), tal colisión ha sido expresamente prevista por el legislador, al habilitar a las fuerzas de seguridad a proceder a tales controles en la vía pública y al obligar, consiguientemente, a todos los habitantes a someterse a los mismos.

Respondo que la colisión es obvia y no necesita demostración. Si a uno lo paran en la vía pública, detienen su marcha (aunque sea por un tiempo breve), lo obligan a declinar su identidad, más aún si registran su mochila, si así prolongan la duración de su itinerario de casa al trabajo o viceversa, están dañando su disfrute de los derechos de movilidad, privacidad, libre deambulación y trabajo (con mayor o menor gravedad según las circunstancias de cada uno; en algún caso el impacto puede ser serio cuando un individuo tiene un largo trayecto que realizar, ajustado a horarios aleatorios o infrecuentes del transporte público, corriendo el peligro de perder algunas conexiones a causa de detenciones por control de identidad).

Existiendo la colisión, las decisiones de los agentes de la autoridad en ejecución de las leyes de rango infraconstitucional han de ser las mínimas imprescindibles para asegurar bienes públicamente protegidos. O sea, esas medidas legislativas han de interpretarse restrictivamente, al paso que los derechos fundamentales han de interpretarse extensivamente.

El deber de soportar controles de identidad o registro de efectos sólo se da, pues, en presencia de causas verdaderas y proporcionadas para tales controles y registros. Y cuando la causa es una correlación estadística (o sea, ni siquiera es un comportamiento particularmente sospechoso, en un contexto adecuado, del individuo afectado por esos controles), entonces hay que tomar precauciones especiales para conseguir que tal conculcación de derechos fundamentales sea la menor posible y se realice salvaguardando principios de proporcionalidad, dosificación y no-arbitrariedad.

La segunda objeción es que la única alternativa a las prácticas del perfilamiento sería la de controlar a todo el mundo, lo cual es inviable. Respondo:

en muchos casos la alternativa mejor sería la de no controlar preventivamente a nadie y así concentrar recursos para, en las circunstancias en que sea verdaderamente necesario, controlar efectivamente a todos;
las prácticas del perfilamiento son la réplica, torpe y chapucera, a una situación de falta de adecuada información, al paso que una mejor inteligencia permitiría un seguimiento de los individuos que merezcan ser calificados de sospechosos con fundamento objetivo y no sobre la base de cálculos estadísticos.

La tercera objeción es que las fuerzas de seguridad tienen confiada la custodia de un bien público, la seguridad de la población, con una asignación limitada de recursos; para, con esos recursos limitados, conseguir la preservación de ese bien tienen que operar selectivamente en las condiciones reales en las que la información disponible es parcial (no sólo por escasez de recursos sino también por los límites legales para procurarse información); esa selección consiste en parar a unos viandantes sí y a otros no, en registrar a unos y no a otros, con lo cual se obtienen dos cosas: que al azar puedan ser aprehendidos algunos transgresores y que otros infractores potenciales sean disuadidos (efecto de prevención general). Una de dos: o la selección se hace aleatoriamente o sigue algunas pautas --ora el ojo de buen cubero del agente, ora unos perfilamientos cuya base será, en definitiva, estadística.

Respondo de un quíntuple modo.

En primer lugar, habría que someter a una auditoría la eficiencia de tales dispositivos; a lo mejor esos limitados recursos se están malgastando en esos controles selectivos --sean arbitrarios, sean ajustados a perfilamientos que no cuentan con ninguna autorización legislativa expresa; es decir, la eficacia preventiva de tales controles habría de demostrarse y no presumirse sin pruebas.
En segundo lugar, habría que probar que esos controles tienen no sólo un buen balance costo/beneficio, sino un mejor balance que las alternativas, como serían los controles puramente aleatorios o los establecidos selectivamente en función de criterios que excluyeran cualquier perfilamiento; no me incumbe ahora diseñar ninguno en particular (imaginarlos lo dejaría como un ejercicio para el lector).
En tercer lugar, aun suponiendo que fueran eficaces las prácticas de control por perfilamiento, tal eficacia sólo habría de tener en cuenta la salvaguardia de la seguridad mediante la prevención de delitos con violencia o fuerza, jamás la disuasión de infracciones administrativas ni, menos, la de conductas que --aunque estén prohibidas por la ley-- no son perjudiciales para nadie (p.ej. la permanencia en España de inmigrantes indocumentados); y dudo muchísimo que la poca eficacia que de hecho tengan tales prácticas vaya más allá de atrapar en la red a personas que buscan trabajar para ganarse la vida o que se han colado sin pagar en un medio de transporte público.
En cuarto lugar, aun suponiendo que lleve razón el objetor en que existe un bien público, la seguridad, cuya preservación venga causalmente incrementada por la realización de tales controles, es un hecho que éstos, al implicar una práctica de perfilamiento, lesionan bienes jurídicos superiores: la cohesión social, el disfrute de los derechos de privacidad, libertad deambulatoria, igualdad, no-discriminación, movilidad y trabajo.
Y en quinto lugar, puestos a admitir algún grado de lesión de derechos fundamentales para mejorar la seguridad pública, habría que privilegiar la facilidad de las fuerzas de policía para averiguar datos y mantenerlos en sus archivos, siempre que se haga sin causar molestia ninguna a los individuos afectados; pues, aunque ello lesione en alguna medida el derecho a la intimidad, es una lesión infinitamente menor que la que conlleva ser interpelado en la vía pública.

Terminaré este trabajo con cinco consideraciones. La primera es la de que el perfilamiento, amplísimamente practicado, causa un sufrimiento mucho mayor de lo que se suele admitir. Desde luego eso sucede con relación al sentimiento de las comunidades étnicas que lo sufren --como pueden ser, en períodos de alerta por terrorismo, grupos de población ostensiblemente asociados a las zonas del planeta de donde suelen ser oriundos los perpetradores de tales actos; o como lo son frecuentemente sectores racialmente mal vistos por las fuerzas de seguridad. Pero también sucede con muchísimos otros grupos de la población que no están étnicamente marcados y que, sin embargo, vienen padeciendo el perfilamiento en muchas facetas de la vida y en la circulación vial: personas que son el blanco de interpelaciones o de trato discriminatorio por rasgos faciales que no gustan, por estatura, modo de caminar, color del pelo, atuendo etc.

Ese sufrimiento estriba en un daño real, no meramente en un malestar subjetivo. Quien es molestado ve su privacidad lesionada, pierde tiempo y sufre un incomodo. La repetición de tales hechos deteriora su calidad de vida.

Mi segunda consideración es la de que, puesto que sólo la probable prevención de delitos con fuerza o violencia puede justificar actuaciones de perfilamiento dañosas (sujetas, además, a esos cinco constreñimientos), es constitucionalmente inadmisible cualquier perfilamiento dañoso que tienda a buscar pasajeros sin billete o inmigrantes clandestinos; así se excluye el principal motivo de la abrumadora mayoría de los perfilamientos policiales que se dan en la España de hoy, que no son sino la caza de extranjeros no europeos en situación irregular.

Se entiende que en las fronteras haya un control (que, de todos modos, ha de ser no discriminatorio para no vulnerar el valor de la igualdad del art. 1.1 CE). Pero en un espacio público que no sea fronterizo cualquier interpelación de los individuos en función de su apariencia y con el propósito de hallar inmigrantes ilegales ha de considerarse una abominable actuación condenable sin paliativos y que choca con los valores humanistas de una sociedad justa y civilizada (no hablemos ya con un Estado social de derecho basado en el reconocimiento de los derechos humanos).

Mi tercera consideración es que las prácticas de perfilamiento suelen ir asociadas a las políticas persecutorias llamadas de «tolerancia cero». La tolerancia cero consiste en que no se deje pasar ni una; en que cualquier transgresión del orden legal, grave o leve, sea detectada y sancionada según la ley; en un tratamiento de las situaciones ilegales tan celoso que no incurra en ningún margen de indulgencia o de consentimiento. A favor de las políticas de tolerancia cero se ha aducido que sólo con ellas se atajan los caminos que van conduciendo a un deterioro de la convivencia.

No niego que hay un fundamento real para tales políticas. Sé que cualquier autorización fáctica de prácticas transgresoras acarrea el peligro de una pendiente resbaladiza. Lamentablemente, muy a menudo la invocación de tales políticas de tolerancia cero no se lleva a la práctica en temas que afectan de veras a la calidad de vida: aparcamiento en aceras u otras apropiaciones indebidas del espacio público por vehículos privados; velocidades excesivas; violaciones de la prohibición de fumar en oficinas de la administración pública; publicidades agresivas e indecorosas; ruidos y muchas otras actividades molestas, insalubres o peligrosas para el vecindario. Y es que la obsesión por la tolerancia cero tiene ese efecto paradójico: no se jerarquizan las asechanzas a la calidad de vida y a la pública convivencia según su impacto.

Frente a consignas tan absurdas y extremistas como la de la tolerancia cero, hay que restablecer una jerarquía correcta, en la cual no sólo las sanciones estén proporcionadas, sino que también la probabilidad de aplicación de la sanción sea proporcional a la gravedad de las conductas.

Muchos de los perfilamientos se producen en aras de políticas de presunta tolerancia cero (aunque en la práctica son políticas persecutorias de determinadas infracciones y no de otras, según un criterio arbitrario de determinadas autoridades y de sus agentes; en la mayoría de los casos --como ya lo he señalado-- se trata de una tolerancia cero contra los inmigrantes indocumentados).

Mi cuarta consideración es que ningún perfilamiento es admisible en el ejercicio de la función jurisdiccional; muchísimo más inadmisible en la jurisdicción penal, porque chocaría, de manera absoluta, con el principio jurídico-penal de presunción de inocencia. Es anticonstitucional manejar un concepto como el de «perfil delincuencial» que el excelentísimo señor ministro del interior profirió ante el Congreso el jueves 2 de octubre de 2003 para justificar la condena de una acusada inocente por un jurado popular. Dejando al margen las lecciones que, de ese y otros casos, podríamos extraer sobre la malhadada institución del jurado, lo esencial para nuestro actual propósito es que cualquier concepto de perfil ha de estar radicalmente prohibido en el derecho penal. (Como sucede a menudo, el supuesto exceso de celo, basado en un perfilamiento, que ha sufrido un inocente, ha ido asociado a una negligencia, dejando de vigilar al verdadero culpable: un individuo cuya trayectoria vital previa --no unos datos estadísticos reales o imaginarios-- ofrecía fundado motivo de sospecha de futura comisión de crímenes violentos.)

Mi quinta y última consideración es que todo lo que he discutido en este trabajo se refiere exclusivamente a actuaciones de perfilamiento de la administración pública --incluida la administración penitenciaria. No he entrado para nada en las prácticas de perfilamiento de los empleadores privados, los aseguradores, los caseros, los comerciantes, los bancos. Sin embargo, creo que, en aplicación de determinadas reglas del derecho laboral y de la legislación mercantil --especialmente derechos de los consumidores y usuarios--, algunas prácticas privadas de perfilamiento también habrán de reputarse lesivas de derechos fundamentales y, por lo tanto, ilícitas. De momento me he limitado al ámbito del derecho público.